by on June 30, 2020
105 views

بحث حول القواعد القانونية لحماية الشيك .

 

د.طالب حسن موسى

الملخص

وضع قانون التجارة الأردني، حماية خاصة للشيك، لجعله عمله تجارية، أن هذه الحماية والقواعد الخاصة بها، أدت بالمتعاملين إلى استعماله كأداة ائتمان فقط، وليس فقط كعملة تجارية (أداة وفاء) مما يتطلب بحث التعامل من حيث قانونيته، ومتى يعد الشيك كذلك وما هي الاثار الناجمة من جرائه.

Abstract

The Jordanian Commercial Law has passed a special protection on cheques which regard them as commercial currency. This protection and the special rules telating there to lead those who deal with cheques to use them as an instrement of credit only, and not as commercial currency. This situation needs to be further studied as to when the cheque is to be commercial and what are the effects resulting there from.

المقدمة

لا تنص قوانين التجارة على هذه الوظيفة للشيك، وبهذا يتميز عن بقية الاوراق الصرفية كالسفتجة والكمبيالة، ويكمن السبب في رغبة المشرع بحصر استعمال الشيك كعملية تجارية إلى جانب العملة الرسمية، فلا يمكن سحب الشيك إلا على مصرف(1)، واحاط سحبه بعقوبات، القصد منها هو ترصين وظيفته كأداة وفاء. (فيعاقب بغرامة لا تتجاوز خمسين دينارا، كل من اثبت في الشيك تاريخا غير صحيح، وكل من سحب شيكا على غير مصرف)(2). ويعاقب بغرامة لا تتجاوز خمسة دنانير، كل من اصدر شيكا لم يدون مكان انشائه، وكل من اصدر شيكا بدون تاريخ، وتسري هذه العقوبة نفسها على المظهر الأول للشيك أو حامله، إذا خلا الشيك من بيان مكان انشائه أو تاريخه، وعلى كل من اوفى مثل هذا الشيك أو تسلمه على سبيل المقاصة)(3) . ولم يتبع المشرع هذه السياسة بالنسبة للاوراق الصرفية الاخرى، بالرغم من انها تعد أداة وفاء، وكعملة تجارية أيضا، اضف إلى ما تقدم، أن المشرع يحيل إلى تطبيق قانون العقوبات عند سحب شيك من دون رصيد(4). أن هذه الحماية القانونية للشيك، ادت إلى رغبة المتعاملين في استعماله كأداة ائتمان، زيادة على وظيفته النقدية تلك، بحيث وصل الامر إلى البنوك، فهذه تهدف إلى التوسع في توظيف اموالها، وهذا يحتاج إلى توفير ما يضمن للبنوك مثل هذا التوسع في توظيف اموالها ويبدو انها لم تكتف بالضمانات القانونية كالرهن على اموال العميل، إذ اخذت تطالبه بتحرير شيكات بالمبالغ التي التزم بسدادها بمقتضى عقد التسهيل الائتماني المبرم بينهما، فتكون هذه الشيكات لديها كي تلجأ اليها عند امتناع العميل عن السداد للدين المذكور، مستفيدة من الحماية الجنائية التي يقررها التشريع للشيكات(5).

والجدير بالذكر أن هذه الشيكات تتميز عما يسمى بشيك الوديعة الذي يعني أن الساحب قام بتسليم هذا الشيك إلى شخص اخر – غير المستفيد – ليس بهدف صرفه واطلاقه في التدأول، بل بهدف أن يودع على سبيل الامانة لديه، وبالتالي لو تصرف هذا الشخص المودع لديه بالشيك من دون اذن من الساحب، يكون قد ارتكب جريمة خيانة الامانة (6) ، وان هذا التعامل لا يخالف القانون، وان لم ينص على جواز مثل هذا التعامل، إلا أنه لم يمنعه صراحه، بدليل أنه نص على تحديد مدة لتقديم الشيكات للمصرف(7). وهذا معناه أنه يمكن استخدام الشيك خلال هذه المدد كأداة ائتمان، غير أن وظيفته النقدية تبقى طاغية سواء اكان ذلك اثناء مدة التقديم ام بعد انقضائها، فللبنك اداء قيمته ولو بعد انتهاء الميعاد المحدد للتقديم(8) ، وبدليل أن الاتجاه الذي يذهب إلى الحيلوله من دون استخدام الشيك كأداة ائتمان، يدعو إلى تقصير هذه المدد، لا سيما بالنسبة للقانون الأردني الذي يضع مددا اطول إذا ما قورنت مع المدد المنصوص عليها في القوانين التجارية الاخرى(9)، وعلاوة على ما تقدم فإن التعامل الجاري يشير إلى امكانية اخراج الشيك عن وظيفته الاصلية بطريق مستتر، بأن يكتب على الشيك تاريخ لاحق على وقت تحريره، بقصد اعطاء حامله ضمانا قويا للوفاء يتمثل في العقوبة الجنائية المقررة عند عدم وجود الرصيد (10). وبذلك اصبح الشيك أداة ضغط على ارادة المدين لاحترام الوفاء بإلتزاماته (11).

ولو كان هذا التعامل ممنوعا، والاقتصار على الوظيفة الاصلية للشيك، وهي كأداة وفاء فقط، فلا بد من إلغاء العقوبة الجنائية لعلاج ظاهرة شيكات الضمان(12). وللتخلص من هذا التهديد، فهناك رأي ذهب إلى أنه ليس هناك ما يحول من دون الخروج عن القاعدة التي يكون الشيك بمقتضاها يستعمل كأداة وفاء، فيمكن استعماله كأداة للاقراض، فبدلا من أن يسلم المقرض المقترض مبلغا من النقود، فإنه يقوم بتسليمه شيكا بقيمة القرض ويعتبر مثل هذا القرض صحيحا(13). فتسليم الشيك كقرض هو اداء غير مباشر لمبلغ القرض، فيكون مؤيدا في الظاهر وظيفته كأداة وفاء، ولكن المقصود بين الطرفين هو استعمال هذا الشيك كأداة ضمان أيضا بالنسبة للمقرض، أن وجود هذا التعامل للشيك كأداة ضمان انتقل إلى نطاق الفقه القانوني أيضا، فقد سبق هذا البحث عدة بحوث ومقالات لاحظناها من خلال الهوامش المؤشرة في هذا البحث، فصارت تستعمل عبارة شيك الوفاء، وشيك الضمان(14). وهناك من يقترح ايجاد هذين النوعين على أن يكتب حرف (و) على الشيك الصادر كأداة وفاء، وحرف (ض) على الشيك الصادر كأداة ضمان(15). ولكن متى يعتبر مؤديا لهذه الوظيفة الائتمانية ؟ وما هي الاثار الناجمة من جراء ذلك، هذا ما سنراه في مبحثين متتالين.

المبحث الأول إعتبار الشيك أداة ائتمان

هل تتعارض هذه الوظيفة مع ما نص عليه القانون، في كون الشيك واجب الوفاء فور تقديمه للمصرف، وان كل بيان مخالف لذلك يعتبر كأن لم يكن ؟(16) قد يبقى الشيك محتفظا بصفته تلك، بالرغم من تضمنه بيانات تشير إلى الوظيفة الائتمانية، وان مثل هذه البيانات لا تؤثر على صحة الشيك، فالشيك المقدم للوفاء قبل اليوم المعين فيه، كتاريخ لإصداره، واجب الوفاء في يوم تقديمه(17). وقد اكد القضاء في الأردن على صحة هذه الشيكات، فالشيك المتضمن ذكر الفائدة يبقى صحيحا، وتعد الاخيرة لاغية (18). وذهب رأي إلى أن شيك الضمان هو نوع من الضمان العيني، ولا يعد شيكا، وان اتخذ شكليته، ويحرم من الحماية الجنائية لانتفاء الحكمة من التحريم، فضلا على اشتراك المستفيد في تحرير الشيك، وعلمه التام بأنه للضمان، وليس للوفاء، وعلمه أيضا، بأنه قد لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب (19)، وانه يختلف من الناحية المدنية، وذلك أن شيكات الضمان لم تنشأ في اعتبار اصحاب الشأن من اجل اثبات الدين أو المطالبة به، فالدين ثابت بمقتضى عقد التسهيل الائتماني بين البنك والعميل، كما أن هذا العقد هو الاساس الذي يستند اليه البنك في الرجوع على العميل، لذلك يكون بغير سبب افراغ هذه المديونية مرة اخرى في شيكات لم تهيئا في الاصل لتكون أداة وفاء للدين ويكون الإلتزام الناتج عنها باطلا، ولا تأثير من ذلك على الصفة الجنائية للشيك التي تتقرر بمجرد اصدار شيك بدون رصيد. واذا اوفى العميل الدين وامتنع البنك من اعادة هذه الشيكات، فيكون مرتكبا جريمة خيانة الامانة (20). ولكن يوجد رأي مخالف لا يؤيد افراد شيكات الضمان بحكم خاص يختلف عما هو مقرر في القانون بالنسبة للشيكات التي يعتبرها المشرع أداة وفاء. فالشيكات لها بموجب هذا الراي، في اعتبار القانون، مفهوم واحد يميزها عن غيرها من الاوراق التجارية، ولعل الحماية الجنائية التي قررها المشرع للتعامل بهذه الشيكات يرجع إلى الحرص على توفير الثقة لدى جمهور المتعاملين بها حتى تؤدي وظيفتها كأداة وفاء تقوم مقام النقود، فإذا انحرف المتعاملون بالشيكات عن هذا القصد، واستخدموها لغرض اخر، فإن ذلك لا يستوجب تغيير طبيعة الشيك، أو تعديل النظام القانوني الذي اعتمده التشريع أو العرف له، والاصل أنه متى اخذت الورقة شكل الشيك، فإنها تخضع لهذا النظام بصرف النظر عن البواعث أو الاسباب التي كانت وراء تحرير الشيك، لذا لا مناص من التسليم بأن شيكات الضمان هي شيكات عادية متى توفر لها الشكل القانوني، بصرف النظر عن البواعث والاسباب، وتعامل معاملتها من الناحية الجنائية (21). وهل أن اثبات الوظيفة الائتمانية، يجب أن يأتي من داخل الشيك ؟ وبعبارة اخرى يجب أن يكون اثبات الوظيفة الائتمانية من خلال البيانات المكتوبة في الشيك، من دون اختراق كفايته الذاتية ؟ نجد هذا الاتجاه في قضاء محكمة التمييز (22)، فقد اكد على انعدام أي أثر للعلاقة الخفية بين الساحب وبين المستفيد، وان الاثبات يجب أن يكون من ذات الشيك، وذلك من خلال البيانات المكتوبة فيه، وصولا إلى أن المقصود هو استعماله كأداة ائتمان ليس إلا، وهذا ما عليه قضاء محكمة النقض في مصر، فقد استقر على أنه لا عبرة بالسبب الذي تم اصدار الشيك بصدده، وان الشيك ينفصل عن سببه، وان كل ما يتصل بالسبب أو الباعث عن اصدار الشيك، لا يهدر الحماية الجنائية للشيك، لان المشرع اراد حماية الشيك من كل عيب مستتر لا يستطيع المستفيد الوقوف عليه (23). ولكن ألا يجوز الاثبات من خارج الشيك، أي باختراق كفايته الذاتية، كما لو اعطى الساحب شيكا على بياض، بقصد أن يكون تأمينا لدى المستفيد لضمان قيام الساحب المدين بتنفيذ ما التزم به تجاهه ؟

الشيك على بياض : يمكن القول بأن الشيك على بياض، لا يعد شيكا بالمعنى القانوني، لعدم توافر الشكلية المطلوبة بموجب القانون، فهو شيك غير صحيح، والمفروض إلا يسمى شيكا، وانما هو مجرد سند غير صرفي، غير أن العرف جرى على استعمال هذه التسمية المعيبة.ولكن لو قام المستفيد بتكملة الشكلية الناقصة، فهل يتحول من سند غير صرفي إلى سند صرفي هو الشيك الصحيح ؟ اجاب قانون جنيف بشأن السفتجة بقوله (إذا كان السند ناقصا عند سحبه، ثم اكمل خلافا لما هو متفق عليه، فلا يجوز الإحتجاج بعدم مراعاة هذا الاتفاق، ما لم يكن هذا الحامل قد اكتسب السند بسوء نية، أو ارتكب خطئا جسيما)، فبموجب هذا النص الذي جاء في مادته العاشرة، يجب التمييز بين الحامل حسن النية، وبين الحامل سيء النية، فيبقى الشيك صحيحا، ولو تم اكماله خلافا لما اتفق عليه، ما دام الحامل الاخير لم يرتكب خطئا جسيما عند تملكه، ويكون الشيك في هذه الحالة قد ادى وظيفته كأداة وفاء، اضافة إلى وظيفته الائتمانية، وأما إذا تم اكمال الشيك خلافا لما اتفق عليه، وكان حامله سيء النية فلا يعد الشيك صحيحا، وبالتالي لا يؤدي أي وظيفة، فالبطلان يفسد كل شيء، ولا يشترط اثبات هذا من داخل الشيك، كما لاحظنا قبل قليل، وانما يمكن أن يكون من خارجه، وذلك عن طريق اثبات الاتفاق الحقيقي بين الساحب و بين المستفيد الأول، وعرض على القضاء في ليبيا دعوى شيك كان الساحب قد اعطى المشتكي شيكا من دون تاريخ كضمان اتمام بناء العقار، إلا أن المشتكي وضع له تاريخا، وتقدم إلى المصرف يصرفه، فلم يجد له رصيدا، فقضت المحكمة ببراءة المتهم (الساحب)، ذلك أن المتهم قد اعطى الشيك كضمان وبدون تاريخ من دون أن يستهدف صرفه باتفاقه مع المشتكي(24).

موقف القضاء الأردني في الشيك على بياض : قضت محكمة التمييز بنفس الحكم الذي جاء بالنص الدولي آنف الذكر، فلم يشترط أن يقوم الساحب ذاته، بكتابه بيانات الشيك، واجاز أن يقوم المستفيد بكتابتها بنفسه بعد أن يقر الساحب بأنه اعطاه الشيك على بياض، وان الاتفاق تم على إلا يصرف الشيك إلا بتاريخ محدد. فإن هذا لا يفقد المعنى القانوني للشيك(25). فبموجب هذا القضاء يبقى الشيك مؤديا الوظيفتين معا، وهذا ما يستنتج من القضاء المشار اليه، بالرغم من عدم تصريحه بهذا المعنى ، غير أن محكمة التمييز ليست مستقرة على هذا القضاء، كما يبدو فقضت مؤخرا بالعكس تماما، إذا لم تجز للمستفيد تكملة بيانات الشيك بنفسه، فهذه التكملة حسب رايها تتطلب تفويضا له من قبل الساحب وان مثل هذا التفويض لا يمكن أن يفترض بل يجب اثباته، ولا يثبت بالاستنتاج، بل يجب أن يتم كتابة، وبخاصة عندما يكون الإلتزام ماليا، وبالتالي لا يعد السند شيكا(26).

وهل أن الوظيفة الائتمانية للشيك تؤدي إلى القضاء على وظيفته كأداة وفاء ؟ لاحظنا فيما سبق أن الشيك يمكن أن يؤدي الوظيفتين معا، ومن دون تعارض بينهما، ولكن يبدو أن هذه الوظيفة المزدوجة للشيك الصحيح، ولا تتحقق في بعض الحالات فالشيكات التي جرت البنوك على استعمالها كوسيلة ضغط على ساحبيها، والتي تأخذها بهدف ضمان تنفيذ إلتزاماتهم تجاهها، لا تعد شيكات بالمعنى القانوني، ولا تتمتع بالحماية الجنائية المقررة للشيك، لأن الساحب لم يهدف إلى التخلي عن حيازتها، ونقل الحق الثابت بها فور تسليمها إلى البنك. فهو مجرد ورقة ضمان لعقد مشاركة أو عقد قرض، وفي هذه الحالة يتحتم عند التنفيذ على هذه الصكوك اتباع اجراءات الرهن التجاري على الاوراق التجارية(27). والقول بغير ذلك، يجعلنا نعود إلى نظام الاكراه البدني الذي كان مقررا في الجاهلية والقانون الروماني، ولأن النصوص الجنائية لا يقاس عليها ولا يتوسع في تفسيرها، لانها استثنائية حيث تكون الشيكات بشخصين في الحقيقة لان البنك هو المسحوب عليه وهو المستفيد في ذات الوقت عند استكتابه الشيك من قبل الساحب إلى أن تنبهت البنوك لهذا، فأصبحت تأخذ هذه الشيكات لمصلحتها مسحوبة على بنوك اخرى(28). فتضمين الشيك لبعض البيانات، قد يؤدي إلى اقصاء وظيفته النقدية، والاقتصار على وظيفته الائتمانية، وهذا يتطلب تدقيق مثل هذه البيانات وتكييفها القانوني.

التكييف القانوني، فورود عبارة (تأمين على حساب الكسارة) والواردة في متن الشيك، تخرجه من كونه أداة وفاء، وتريده كأداة ائتمان(29)، أو ورود عبارة (تأمين على بضاعة)، فإنها تخرجه عن وظيفته النقدية (30)، أو أن الشيك تأمين عن الفاتورة، وانه سيعاد لساحبه في حالة انتهاء تسديد قيمة الفاتورة، أو اعادة البضاعة أو أن الشيك يعاد إلى ساحبه، أو لا يجوز تقديمه للمصرف، واذا ما قام الساحب بتنفيذ إلتزامه الذي تم سحب الشيك من اجل تقديم الضمان للدائن، أن مثل هذه العبارات تؤدي إلى جعل الشيك مؤديا لوظيفته الائتمانية، وليس لوظيفته كأداة وفاء، وهذا ظاهر من ذات العبارة التي تفيد بأن على المستفيد أن يعيد الشيك والا يصرفه، عند تحقق الشرط القاضي بتسديد قيمة الفاتورة أو اعادة البضاعة (31). فمتى تم تكييف مثل هذه العبارات على انها شروط، فإنها تخرج الشيك عن وظيفته كأداة وفاء، لأن مثل هذه الشروط تتعارض واداء هذه الوظيفة، وتريده لأداء مجرد وظيفته الائتمانية أي مجرد شيك للضمان (Cheque de garantie) واذا ما تضمن الشيك بيانات لا يمكن وصفها شروطا، بل مجرد تحفظات فما هو تأثيرها على الشيك ؟ يكمن السبب في توجيه هذا السؤال هو استعمال القضاء لمصطلح آخر غير الشرط وهو التحفظ (32).

التحفظ : لا يعني التحفظ شرطا ، فقد يكون مجرد ملاحظة يكتبها الساحب في الشيك، وتدخل في نطاق البيانات الاختيارية. فإن كانت لا تتعارض وطبيعته، فإنها لا تخرجه عن وظيفته النقدية، كما لو كتب السبب فيه، فيمكن القول بأن الشيك تضمن ملاحظة تعد من البيانات الاختيارية، ومن بينها جواز كتابه وصول القيمة، وان المستفيد اراد أن يحتفظ مقدما ليتجنب النزاعات التي قد تنشأ في المستقبل بأن الشيك تم انشاؤه من دون سبب أو لسبب اخر، ولكن ليس دائما يكون سهلا تكييف طبيعة مثل هذه التحفظات، فقد يدل ظاهرها على انها شرط، كما لو وردت عبارة (وذلك عن قيمة الكمبيالة) فظاهرها يعني أن الشيك تم تحريره تأمينا لسداد الكمبيالة، وبذلك تخرجه عن وظيفته النقدية، ولكن محكمة التمييز فسرتها على أن الشيك قد اعطيَ لتسديد الدين المتمثل في الكمبيالة، أي أن هذه العبارة تفسر على انها وصول القيمة(33)، والذي يمثل في نفس الوقت احد الأركان الموضوعية لإنشائه.

المبحث الثاني الآثار الناجمة عند اعتبار الشيك أداة ائتمان

يمكن تلخيص هذه الاثار على النحو الاتي:

أولا : عدم تحقق جريمة سحب شيك من دون رصيد :

يمكن تمييز حالتين مما يقع في التعامل وهما :

الحالة الأولى : وتقتضي تمييز الشيك من حيث الجاني الحقوقي والجانب الجزائي، فمن حيث الجانب الأول يمكن أن يكون الشيك صحيحا، ويعد أداة وفاء بالرغم من ارادة الساحب الهادفة إلى منع المستفيد من صرفه، وابسط مثال لاحظناه في هذا البحث، هو عندما يتضمن الشيك تاريخا لاحقا على اصداره أو تضمنه عبارة تفيد بعدم جواز صرف الشيك إلا بعد انقضاء المدة المحددة، فالشيك بمقتضى القانون يعد هنا أداة وفاء، وليس أداة ائتمان، ويلزم المصرف بصرفه فور تقديمه، وتعد مثل هذه العبارات لاغية، ولو أن المصارف تحأول اعطاء قيمة قانونية لمثل هذه العبارات (التحفظات)، وذلك بالامتناع عن صرف هذه الشيكات، عن طريق تثبيت عبارتها شائعة الصيت وهي (راجع الساحب)، غير أن هذا العرف المصرفي يتعارض والنص الامر لقانون التجارة(34). وبإمكان المستفيد رفع دعوى على المصرف لإلزامه بالتنفيذ العيني مع التعويض أن كان له مقتضى، هكذا يبدو طغيان الوظيفة النقدية على الوظيفة الائتمانية، وانعدام الاخيرة لفائدة الأولى، هذا هو من الجانب الحقوقي، واما من حيث الجانب الجزائي، فترى العكس تماما، أي صمود الوظيفة الائتمانية وعدم زوالها بالرغم من وجود الوظيفة النقدية، فقد اعتادت المحاكم الجزائية على تفسير مثل هذه الشيكات، بأن الساحب اراد اعلام المستفيد مقدما، بعدم وجود الرصيد ما لم يحترم العبارة (التحفظ) المثبتة فيه.

فلو لم يلتزم المستفيد بها، فإنه لا يفاجأ عند عدم صرف الشيك لانعدام الرصيد، وبذلك لا يتوفر القصد الجرمي لدى الساحب، وهو احد الأركان اللازمة لقيام هذه الجريمة(35). فيدعو المختصون إلى أن المحاكم يتعين عليها بعد أن كثرت جرائم الشيكات من دون رصيد، أن تعيد النظر في الحكمة التي من اجلها منح المشرع الحماية الجنائية للشيك، وان المستفيد الذي يأخذ شيك ضمان كتهديد، اجدى به إلا يتعاقد اصلا مع مثل هذا الشخص. ولا بد من أن يتضمن القانون النص على معاقبة المستفيد من الشيك الذي يعلم بأن الشيك لم يحرر كأداة وفاء، وانه وقت تحريره لم يكن له رصيد (36).
ولكن ألا يمكن تطبيق ذات الحل على الشيكات الاخرى الصحيحة، ولو انها لا تتضمن مثل هذه العبارات (التحفظات) ؟. وللجواب يمكن القول بأن للمشكو منه (الساحب) أن يثبت بكل وسائل الاثبات المقبولة قانونا، وسواء اكانت من ذات الشيك أو من خارجه، بأن التعامل قد جرى مع المشتكي على اصدار مثل هذه الشيكات، ولكن ليس من اجل استعمالها كأدوات وفاء وانما لغرض اخر، واما بالنسبة للقضاء في الأردن، فيبدو أنه غير مستقر، فلمحكمة التمييز قرار صدر في سنة 1970، وهو نفس القضاء في العراق (37). ولها قرار مخالف صادر في سنة 1988، وبموجبه لا يُِقبل من الساحب اثبات صورية التاريخ، لان العبرة هي بالحالة الظاهرة وحدها، وان التاريخ الموضوع على الشيك هو الذي يعتبر تاريخ نشوء الجريمة، ولا يحول دون قيامها، أن يقرر الساحب أنه قد سلم الشيك إلى المستفيد قبل التاريخ الموضوع فيه. ويلاحظ أن ما يقلل من اهمية هذا الموقف الجديد أنه صدر بالاكثرية، وقرار المخالفة له يستند إلى حجة قانونية، مفادها أنه (بما أن (م) 245 من قانون التجارة توجب وفاء الشيك بالرغم من أي بيان يثبت فيه، والشيك المقدم للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لإصداره، واجب الوفاء في يوم تقديمه، يستفاد مما تقدم، أنه قد يقع في التعامل أن يسلم الشيك للمستفيد، ويوضع عليه تاريخ لاحق لتاريخ التسليم.
ولذلك اوجب القانون في المادة المشار اليها، الوفاء في يوم تقديمه، دون اعتداد بالتاريخ المسجل عليه، نحن نرى أن وجود تاريخ واحد على الشيك، وان كان يشكل قرينة على أن هذا التاريخ يدل على وقت إصداره، إلا أنه يجوز نقض هذه القرينة بإي دليل اخر على اساس من أنه يجوز إثبات الدعاوى الجزائية بكافة طرق الاثبات، نرى جواز اثبات تاريخ اعطاء الشيك فعلا من مصدره إلى المستفيد توصلا لمعرفة تاريخ بدء مرور الزمن على هذه الجريمة(38).

الحالة الثانية : الشيكات الصحيحة شكلا وظاهرا : يستمد هذا العنوان مصدره من نفس موضوع الأركان اللازمة لصحة الشيك، فقد يكون الشيك صيححا، من حيث المظهر عند توافر الأركان الشكلية اللازمة لإنشائه ولكنه غير صحيح عند عدم توافر الأركان الموضوعية واللازمة لكل تصرف قانوني، والمتمثلة في الرضا والمحل والسبب.
ونعرض مثالا طريفا في هذا الصدد، نظرته محكمة بداية جزاء الكرك(39). وتتلخص وقائعة بان المشتكي المستفيد المباشر من الشيك، وهو صاحب مستودع ادوية بيطرية، كان يطلب من زبائنه التوقيع على فاتورة الشراء، والمتضمنة في اخرها على صيغة شيك، ثم يقوم بقص هذا الجزء من الفاتورة المزعومة، ليقدمه بعد ذلك على اساس شيك بدون رصيد , فهذه القضية مثال واضح على شيك صحيح شكلا، ومع ذلك لم تعتبره المحكمة صحيحا، وقضت بأنه ” تبين بأن الظنين لم يوقع على شيك اطلاقا، وانما وقع على فاتورة”. والتعليل القانوني الذي يمكن تقديمه لتدعيم هذا القضاء، هو أن ركن الرضا للساحب شابه غلط والذي كان سببه هو المستفيد ذاته، مما دفع الساحب إلى أن يتوهم غير الواقع، وبالتالي لا تعد الورقة شيكا، وهذا احد الأركان اللازمة لقيام الجريمة، وهذا يستتبع انتقاء القصد الجرمي.

وما ينطبق على ركن الرضا يمكن أن ينطبق على ركني المحل والسبب. فإذا كان الامر كذلك، وهو عدم اعتبار السند شيكا، بالرغم من توافر الشكل فيه، فإنه يكون من باب أولى عدم اعتباره شيكا عند عدم توافر الشكل المطلوب، وبذلك تنتفي جريمة سحب شيك من دون رصيد.

واكمالا للبحث نعرض لهذا السؤال حول مدى مسؤولية المصرف عند صرفه مثل هذه الشيكات الصحيحة شكلا والبطالة موضوعا، لا سيما يتداخل التوقيع في ركنين، احدهما الرضا والاخر هو الركن الشكلي، والمتمثل بلزوم وضع التوقيع على الشيك، فبداية لا يجوز للمصرف أن يصرف شيكا من دون تضمنه بعض الأركان الشكلية اللازمة، وعليه الإلتزام بالعناية المصرفية المعتادة، والتي تتناول عدة امور اهمها تدقيق توقيع عميله مع النموذج المودع لديه، وهل يعتبر الشيك غير صحيح إذا كان توقيع الساحب غير مقترن بختمه؟ يكون التوقيع مستكملا شروطه ولو ورد خاليا من الختم، ما دام التوقيع بالامضاء موجودا، ولكن إذا كان هذا الامضاء مقترنا بالختم، فإن هذا يعد تزيدا يجيزه القانون، وبالتالي يتعين على المصرف عدم صرف الشيك، ولو كان متضمنا التوقيع بالامضاء للساحب، ما دام غير مقترن بختمه، وذلك على فرض أن مثل هذا التوقيع المقترن بالختم مودع لدى المصرف، ولكن هل يستنتج هذا الايداع ضمنا ام لابد من الاتفاق عليه صراحة بين الساحب وبين البنك ؟
عرضت مثل هذه القضية على محكمة التمييز، ولم يحصل اتفاق في الاجابة، فصدر قرارها بالاكثرية، والذي يشترط الاتفاق الصريح على ذلك بقولها ” ولا يرد على صحة هذا الاستنتاج (وهو خطأ المصرف لصرفه الشيك الذي لم يتضمن ختم الساحب) القول بأن اخر نموذج للتوقيع فيه اقترن بختم الشركة، لان هذا النموذج لم يلغ التعامل السابق بموجب النماذج المحفوظة لدى البنك، ولانه لم يثبت وجود ما ذهبت اليه المميزة من اتفاق حول ضرورة وضع ختم الشركة زيادة على التوقيع. واما الراي المعارض لهذا القضاء فانه يفيد بعدم وجوب الاتفاق الصريح، فلا يحتاج الامر إلى ابرام اتفاق مع البنك بأن لا يصرف قيمة الشيك الذي لا يتضمن الختم، لأن تقديم شيكات موقعة بنفس التوقيع المودع، ولكن جاء هذه المرة مقترنا بالختم، فإن هذا التوقيع يعتبر نموذجا جديدا من شأنه الغاء النموذج السابق للتوقيع(40). كما يتعين على المصرف تدقيق توافر الأركان الشكلية اللازمة للشيك، كوجود الامر بدفع مبلغ نقدي محدد، وتحديد اسم المصرف المسحوب عليه، ووجود تاريخ انشاء صحيح، وعدم وجود غسيل سابق للشيك (أي عمل من شأنه احداث تزوير في بيانات الشيك من دون ظهور كشط أو اضافة ظاهرة عليه)(41). وتبدو اهمية هذا التدقيق الخارجي بالنسبة للمصرف، لأنه لا يجوز له أن يطلب من المستفيد تأكيدا من الساحب كي يتم صرف الشيك، لأن الوظيفة النقدية لا تنسجم مع مثل هذا الطلب، خلافا للوظيفة الائتمانية التي قد تستدعي مثل هذا الطلب، واي من الوظيفتين للشيك تستدعي مثل هذا التدقيق، لأن المسؤولية المصرفية تقوم على اساس تحمل المخاطر، وتبدو هذه واضحة في الشيك الصحيح شكلا والباطل موضوعا، كما لو وضع الساحب توقيعه تحت الاكراه، أو وضعه خطأ وان الحساب الجاري، بينه وبين المصرف يستبعد أي امكانية لسحب شيك على المكشوف ولا يوجد رصيد يساوي قيمة هذا الشيك ومع ذلك قام المصرف بصرفه، فإن إرادة الساحب هنا لا يمكن أن تعتبر مساهمة مع المصرف في انعقاد أي تصرف قانوني معه لسبب بسيط، هو أن ارادته معيبة ولا تصلح لإنتاج أي أثر قانوني. ومن حق الساحب الطلب من المصرف بعدم احتساب قيمة هذا الشيك، كما لا يمكن للمصرف الزامه بإعادة المبلغ، لعدم وجود عقد بينهما يتنأول مثل هذا المبلغ، كما لوحظ عدم تمكن المصرف من الوصول إلى هدفه بإسترجاع المبلغ ولو بطريق اخر غير طريق العقد، كما لو كان استنادا لاعمال الفضالة، ففي هذه الحالة يصعب على المصرف اثبات الفائدة التى حصل عليها الساحب من مثل هذا الشيك ويشير المختصون في هذا الصدد إلى ما يثير الاستغراب احيانا كما لو كان الشيك صحيحا شكلا وموضوعا ولكن المصرف صرفه للحامل بالرغم من عدم وجود اتفاق مسبق بين المصرف والساحب على الصرف على المكشوف فإن الساحب له رفع الدعوى على المصرف بسبب صرفه مثل هذا الشيك وهذا ما حصل امام محكمة استئناف اكسن – بروفانس في 29 حزيران 1971، فقد رفع الساحب العميل الدعوى على مصرفه، لانه صرف شيكا صحيحا بالرغم من عدم وجود رصيد، ولكي تجنب المحكمة المصرف من المسؤولية، اكتفت بالقول أن المصرف لم يخطأ بل قدم خدمة لعمليه بانقاذه من جريمة سحب شيك من دون رصيد (42).

ومن اجل تقليل خطورة مثل هذه الشيكات على البنوك، لا بد من التعامل معها بكل عناية ودقة وعلى الساحب المدعي أن يثبت مدى الاكراه الذي تعرض له سواء اكان في نطاقه الموضوعي ام في نطاقه الزمني، ليتسنى لنا معرفة نوع الاكراه والوقت بالتحديد الذي ارتفع فيه عن الساحب، كما أن ثبوت الاكراه على الساحب تنتفي معه جريمة سحب شيك من دون رصيد (43).
ويمكن القول بذات الحكم كما لو تم تزوير توقيع الساحب، وبذلك قضت محكمة التمييز بقولها ” يعتبر البنك مهملا ومسؤولا عن اهماله وتقصيره ” إذا لم يرتكب المدعي (الساحب) أي خطأ ولا علم له به، وان الشيك المزور لا حجية له على من نسب اليه، وبالتالي فان تبعة الوفاء بقيمته تقع على عاتق البنك المسحوب عليه مهما بلغت درجة اتقان التزوير باعتبار أن ذلك من مخاطر المهنة(44). حيث قضت المحكمة بأن الساحب لا يعد مهملا ولو استعمل المزور ورقة مروسة عادة للمؤسسة التي يملكها الساحب، وقدم المزور للبنك طالبا تزويده بدفتر شيكات باسم الساحب، وبعد حصوله على الدفتر، قام بتزوير توقيعه وحجة المحكمة هي أن الاوراق المروسة من ادوات الاستعمال اليومي للشركة، ومن الطبيعي أن تكون في متنأول الجميع، كما أنه لم يثبت وجود خطأ من جانب الساحب في المحافظة على دفتر الشيكات.

ثانيا : أن اعتبار الشيك أداة ائتمان، يؤدي إلى استبعاد تطبيق القواعد الصرفية عليه، وهذه النتيجة تنسجم مع ما رأيناه قبل قليل في انعدام تحقق جريمة سحب شيك دون رصيد، ففي ضوء نصوص القانون الحالية يمكن وضع هذه النتائج الاتية :

أ‌- للساحب أن يعارض المصرف المسحوب عليه، ويمنعه من صرف الشيك المسحوب كأداة ائتمان، من دون أن يشترط تحقق حالة ضياع هذا الشيك أو افلاس حامله، كما تقضي به المادة 249/1 من قانون التجارة، ولا يجوز للمحكمة أن ترفع هذه المعارضة، لأن شرط انطباق هذا النص القانوني غير متحقق هنا، فالسند موضوع المعارضة لا يعتبر شيكا مؤديا لوظيفته النقدية، وانما مؤديا وظيفته الائتمانية والتي لم يتنأولها القانون كما اسلفنا، وينسجم هذا التحليل مع القضاء الذي يرد الدعوى المؤسسة على اعتبار وجود شيك صحيح، أي مؤديا وظيفته النقدية، بينما هو ليس كذلك (45).

ب‌- ونفس التعليل يمكن قوله بالنسبة للتظهير الواقع على الشيك المؤدي لوظيفته الائتمانية، فهذا التظهير لا ينتج إلا اثار حوالة الحق، فينتقل الحق الثابت في هذا الشيك مع كافة الدفوع المتعلقة به إلى الدائن، بمعنى أن الدائن غير المباشر لا يستطيع التمسك بقاعدة التطهير، سواء اكان حسن النية ام سيئها.

ت‌- ولا يعتبر تزويرا تقديم التواريخ التي ترد فيه، لأن مثل هذه الجريمة لا تتحقق إلا إذا كان المقصود من الشيك اداء وظيفته النقدية استنادا لحكم المادة 243/3 من قانون التجارة، لأن هذا المعنى هو الذي تعنيه هذه المادة عند اشتراطها في السند أن يكون شيكا صحيحا.

ث‌- وإن اعتبار الشيك مؤديا وظيفته الائتمانية، يستلزم اعتبار كل ما ترد فيه من شروط ما دامت لا تخالف النظام العام، ولانها ترتد في الاصل إلى الاتفاق بين الطرفين بموجب القاعدة القانونية المعروفة بأن العقد شريعة المتعاقدين (46). ونؤيد الرأي الموجه إلى المشرع في أن يتحسس طريقه في بطء من دون اندفاع سائر وراء الحاجة المالية حتى لا يوقع الاضطراب في نواميس المجتمع (47).

الهوامش

1. (م. 230 / ق. ت. أ = ويعني قانون التجارة الأردني) واكد القضاء على هذه الوظيفة، فالشيك هو بحسب الاصل أداة وفاء فهو لا يكف بمجرده لإثبات مديونية المستفيد للساحب بقيمته، قضاء مصري، المحامي عزت عبد القادر، شرح احكام المنازعات التجارية ص 951.
2. (م. 257/1 ق. ت. أ).
3. (م. 257/6 ق. ت. أ)
4. (تم تعديل م 421 من قانون العقوبات رقم 16 لسنة 1960، بالقانون رقم 11 لسنة 1996، الجريدة الرسمية، ع 4329، لسنة 1996).
5. د. علي حسن يونس، الاوراق التجارية، ص 360 بند 320 مكرر (أ).
6. الاستاذ حامد الشريف، ص 16 و 17.
7. تراجع (م 246) من ق. ت، أ، بينما يرى د. م حسن شفيق بعدم جواز استخدام الشيك لتحقيق الائتمان / ص 19.
8. (م 249 ق. ت. أ)
9. د. نائل عبد الرحمن، المصدر الرئيسي، ص 20-21.
10. المحامي عزت عبد القادر، قضاء مصري، ص 163.
11. د. نبيل ابراهيم سعد : نحو قانون خاص بالائتمان، ص 215، ويؤكد المؤلف بأن للشيك دورا هاما في الوقت الحاضر في تسهيل عمليات الائتمان في نطاق الائتمان المدني.
12. هذا ما يقترحه د. علي حسن يونس، المصدر السابق، ص 365 بند 320 مكرر (هـ)
13. د. إدوار عيد، الحماية القانونية للشيك في التشريعات الغريبة – 1975، ص 4 – اشار اليه الاستاذ حامد الشريف، ص 44.
14. المستشار السيد الشوربجي، مقالة شيك الوفاء وشيك الضمان، جريدة الاهرام 16/4/1992 أشار اليه حامد الشريف، ص 50.
15. الاستاذ حامد الشريف، ص 50-54.
16. (م 245 / 1 ق. ت. أ.
17. م 245/2 ق. ت. أ
18. (ت. ح 575 /87 المحامي جمال مدغمش، مجموعة اجتهادات، ص 77 بند 171)
19. د. سمير الشرقاوي، جريدة الاهرام ليوم 30/11/1990 اشار اليه، د. علي حسن يونس، نفس المصدر، ص 362، بند 320 مكرر (ب).
20. د. علي حسن يونس، ص 364، بند 320 مكرر (ج)
21. د. علي حسن يونس، المصدر المذكور سابقا، ص 362 بند 320 مكرر (ج).
22. (تمييز – جزاء رقم 1987 / 90 في 11/9/1990، مجلة النقابة، ع 4 و 5 لسنة (1993)، ص 618).
23. نقض مصري اشار اليه الاستاذ حامد الشريف، ص 33 هامش 22 كما تلاحظ ص 24 من نفس المصدر.
24. الاستاذ حامد الشريف، ص 35 – 37.
25. (قرارها في 3/9/1985، اشار اليه د. عزيز العكيلي، ص 91)
26. تمييز جزاء رقم 721/97 في 3/1/1998، المجلة القضائية، المعهد القضائي الأردني، ع 1 سنة 1998 ص 1423. د. نائل عبد الرحمن صالح، ص 114 – 115 وهذا خلاف الراي القاضي بأن الاهمية منعدمة فيما إذا كان الشيك محررا بخط ساحبه ام لا، فالمهم هو أن يرد توقيع الساحب على الشيك الاستاذ حامد الشريف، ص 75، واما لو كان الشيك محررا بخط الساحب ولا يوجد توقيعه عليه فهناك من قال بأن السند لا يفقد قيمته فيمكن إعتباره مبدأ ثبوت بالكتابة بينما يذهب الآخرون إلى العكس أي أن السند هنا يفقد كل قيمة قانونية (الاستاذ حامد الشريف، نفس المصدر، ص 78-79).
27. د. سميحة القيلوبي – الاوراق التجارية – 1992، ص 258 – نقلا من الاستاذ حامد الشريف ص 42.
28. د. سميحة القيلوبي، مقال متاهات الشيك – الاهرام الاقتصادي – في 18/12/1991، ص 43 و 47 اشار اليه المصدر نفسه.
29. تمييز حقوق رقم 1291/89 في 19/5/1990، مجلة النقابة عدد 4 و 5 و 6 لسنة 1992، ص 1423.
30. (تمييز حقوق رقم 1972 /97 في 24/1/1998، المجلة القضائية، المعهد القضائي الأردني، ص 183 – 185 د. نائل عبد الرحمن صالح، ص 114).
31. (تمييز حقوق رقم 696 / 91 في 11/12/1991، مجلة النقابة عدد 4 و 5 لسنة 1993، ص 894).
32. (تمييز حقوق رقم 851/91 في 8/1/1993، مجلة النقابة عدد 6 لسنة 1993، ص 1431).
33. (تمييز حقوق رقم 198/90 في 11/9/1990 مجلة النقابة عدد 4 و 5 لسنة 1993، ص 618).
34. تنص المادة 245/1 من ق. ت. أ على ” يكون الشيك واجب الوفاء لدى الاطلاع عليه، وكل بيان مخالف لذلك يعتبر كأن لم يكن وتنص فقرتها الثانية على أن ” والشيك المقدم للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لإصداره، واجب الوفاء في يوم تقديمه “.
35. (وهذا ما هو عليه القضاء في العراق، لاحظ بعض القرارات التي يشير اليها د. فوزي محمد سامي، ص 226) وهذا ما صار عليه القضاء الجنائي الفرنسي، فعند تسليم شيكات الضمان cheques de garantie ولا يوجد لها رصيد، فإن الساحب لم يقصد الاضرار بحقوق المستفيد سواء اكان ذلك في الحالات المعتادة التي كان يعلم فيها المستفيد بعدم وجود الرصيد عند تسلمه الشيك أو عند تقديمه الشيك للمصرف خلافا للاتفاق المبرم بينه وبين الساحب. ولاحظ القرارات المشار اليها في مجلة Revue Trimestrielle de Droit Commercial et Economique, T. Xxxvl, Annee 1984 Paris p. 120 N8، وكذلك في نفس المجلة، ع 1، 1983، ص 95 بند 10 قارن مع ما يذهب اليه بعض المختصين في القانون الجنائي المصري الذين اشار اليهم الاستاذ (حامد الشريف ص 40) حيث أن سوء النية يتحقق لديهم بمجرد علم الساحب بعدم وجود مقابل وفاء له في تاريخ السحب ولا عبرة بما يقوله المدينون عن حقيقه سبب تحرير الشيك أو الغرض من تحريره ما دام مظهره وصفته يدلان على أنه مستحق الاداء بمجرد الاطلاع عليه وشعارهم هو ” اقبروا كل محأولات الاساءة إلى الشيك رحمة باقتصادنا وسمعتنا في السوق العالمي ” المستشار لبيب حليم لبيب المقال السابق، اشار اليه الاستاذ حامد الشريف ص 47.
36. د. سمير الشرقاوي، الاهرام الاقتصادي، 18/12/1991، اشار اليه الاستاذ حامد الشريف، ص 49.
37. د. فوزي محمد سامي، المصدر السابق.
38. اشار إلى قرار المحكمة، د. عزيز العكيلي، ص 653 وتم نقل قرار المخالفة من مجلة النقابة، عدد 1 و 2 لسنة 1989، ص 283 -286.
39. رقم الدعوى 968/96 في 23/12/1996 غير منشور)
40. (تمييز حقوق رقم 1034 / 93، مجلة النقابة عدد 3 و 4، 1995 ص 651 ويميل الباحث إلى هذا الراي المخالف، لانسجامه مع المسؤولية المصرفية التي تقوم على اساس تحمل المخاطر).
41. تمييز حقوق رقم 696/91، مجلة النقابة عدد 4 و 5 لسنة 1993، ص 894).
42. الاستاذ Verzian, Jack، ص 100 – 101.
43. الاستاذ حامد الشريف، ص 116 وما يليها.
44. (تمييز حقوق رقم 82/93، مجلة النقابة عدد 1 و 2 و 3 لسنة 1994، ص 333).
45. (وعلى سبيل المثال تمييز حقوق رقم 1291/89 مجلة النقابة، ع 4و 5 و 6، لسنة 1992، ص 1423).
46. للتفصيل يراجع الاستاذ حامد الشريف، ص 43
47. المستشار لبيب حليم لبيب، مجلة الاهرام الاقتصادي في 4/1/1991 اشار اليه الاستاذ حامد الشريف ص 46.

أولا المصادر العربية :

أ- الكتب :

1. د. فوزي محمد سامي : شرح القانون التجاري الأردني، ج 2، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ” 1994″.
2. المحامي عزت عبد القادر : شرح احكام المنازعات التجارية، ط 1، 1997، المطبعة الفنية.
3. د. علي حسن يونس : الاوراق التجارية، مطبعة عين شمس، بدون سنة طبع.
4. د. عزيز العكيلي : الاوراق التجارية في القانون التجاري الأردني واتفاقيات جنيف الموحدة، ط 1، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان 1993.
5. د. محسن شفيق : نظرات في احكام الشيك، معهد الدراسات العربية العالية، 1962م.
6. المحامي جمال مدغمش : مجموعة اجتهادات الاوراق التجارية وعمليات البنوك، 1997 (بدون ايضاحات اخرى).
7. الاستاذ حامد الشريف : شيك الضمان، والوديعة والائتمان بين النظرية والتطبيق، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية 1993 م.
8. د. نبيل ابراهيم : نحو قانون خاص بالائتمان، منشأة المعارف، الاسكندرية، 1991.
9. د. نائل عبد الرحمن صالح : تاريخ اصدار الشيك واهميته التجارية والجزائية، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان 1993 م.

ب- المجلات القضائية :

1. مجلة نقابة المحامين في الأردن – عمان.
2. المجلة القضائية، المعهد القضائي الأردني، عمان.

ثانيا : المصادر الفرنسية :

1. Vezian, Jack, La Responsabilite’ du Banquier en Droit Prive Fransais, 3 eme edition (1983), Paris.
2. Revue Trimestrille de Droit Commercial ET Economoque T.. . XXXvl annee (1984) ET (1983) No I, Paris.

Be the first person to like this.

 

الدخول الى الرئيسية محامي اون لاين